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建筑施工企业法律风险防范实务
丽水市律师协会   2012-11-02 09:52:04 作者:SystemMaster 来源: 文字大小:[][][]

建筑施工企业法律风险防范实务

  浙江博翔律师事务所  张丽红 

摘要:
       随着市场经济体制的日益完善,企业法律意识的增强,加强企业法律风险防范,已经引起了建筑施工企业管理者的高度注意,企业法律风险防范已被作为一项重要的企业管理工作来看待。本文通过对建筑施工合同签订、履行过程中建筑施工企业所面临的主要法律风险进行分析,针对性地提出建筑施工企业法律风险的防范措施,并论述了在建筑施工企业中引进专业法律人员进行风险防控的重要性。
关键词:建筑施工企业  法律风险  防范措施  律师

引言:
       随着我国市场经济体制的日趋完善,建筑施工企业在日常经营管理和工程建设施工中所涉及的法律风险也越来越多。建筑施工企业既要依法经营、依法管理,做到自己不违法的同时还要增强自我保护意识和能力,依法维护自身的合法权益。由于建设项目的标的额通常较大,施工周期长,涉及方面较多,相对地建筑施工企业所面临的法律风险以及违法风险皆比较突出。如果企业不知法、不懂法或不守法,就很有可能无法防范法律风险于未燃,也有可能会因其某些无意之违法行为而受到法律制裁。有鉴于此,建设部与司法部于2007年7月11日转发了《中国建筑业协会、中华全国律师协会关于推进建筑业企业法务工作的指导意见》的函,希望对建筑业企业的法律风险防范工作起到积极作用。本文欲通过对建筑施工企业所面临的各种法律风险进行分析,针对性地提出建筑施工企业法律风险防范的相应措施,并进一步分析在当前形势下律师在建筑施工企业法律风险防范工作中的地位及作用,以便建筑施工企业在风险防控过程中正确地决策。

一、建筑施工企业所面临的主要法律风险
       企业法律风险是指由于企业及代表企业履行职务行为的员工做出的具体行为不规范,致使企业的预期与未来实际结果发生差异,导致企业必须承担法律责任并因此给企业造成损害的可能性。 建设施工企业的核心业务是建设工程的施工、管理,准确识别其法律风险,并采取相应的防范措施,对建设施工企业增加效益,保证企业的健康发展具有极为重要的意义。识别风险所在的终极目的在于防范潜在的风险成为实际承担的损失,当然企业经营管理中风险无处不在,但是事前防范才能争取风险、损失的最小化,以及实现利益的最大化。
       建筑企业法律风险的直接表现是法律纠纷大量发生、企业日常经营受相关法律法规限制无法正常开展等,其表现形式可以是民事的、刑事的和行政上的。本文因篇幅有限,在此仅对建筑企业民事法律风险及其防范进行论述。建筑企业的民事法律风险因建设工程合同的不同阶段大致可以分为三类:一是在建设工程合同签订之前及签订时未能及时、全面地进行风险审查、评估而导致的风险;二是在合同的履行过程中因未作好履约管理工作而对合同条款的理解不当或操作不当导致的违约风险; 三是业主履约能力导致的风险。
      (一)因签订合同导致的风险
      “成也合约,败也合约”,这是人类实现从“身份”到“契约”的转变后所深刻体会到的经济法则。在建筑企业中,最核心的业务就是建设施工,其第一步即从签订合约开始。总的来说,合同风险包括合同条款导致的风险、合同效力的风险等。
       首先,因签订合同导致的风险更多地表现为合同条款本身带来的风险。这主要包括合同条款不完备导致权利义务空白、合同条款所规定的权利义务不平等、合同用语不准确导致歧义三个方面。合同条款本身所导致的风险需要合同各方在签订合同时进行全面、专业的审查及评估,合同的任一字词、条款都有可能会导致日后额外的损失。因此,在合同签订过程中聘请建筑工程方面的专业法律人员进行合同条款的审查及法律风险的评估工作是建设施工企业防范法律风险的前提保障。
       其次,合同效力的风险也是建设工程合同中大量存在的风险。合同效力存在的风险包括合同无效、黑白合同的认定、合同被解除等。
       1、合同的无效,将会使得当事人签订合同的初衷无法实现,而建设工程施工合同的无效更多的是使承包人无法实现初衷,甚至遭受巨大损失。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定,合同无效但工程经竣工验收合格的可以参照合同约定支付工程价款,但是相应的诉讼成本,时间成本都是承包人承担的巨大损失。合同无效主要包括以下几种情形:(1)承包人未取得建筑企业施工资质签订的合同;(2)承包人超越资质等级签订的合同;(3)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同;(4)建设工程必须进行招标而未招标;(5)建设工程必须进行招标而中标无效。
       2、黑白合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定:“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这其中,备案的中标合同即为白合同,而当事人另行签订的建设工程施工合同即为黑合同。黑白合同的区分决定着工程结算的依据,与承包人的利益密切相关。
       3、合同的解除。一般而言,合法有效的合同一经签订即对各方当事人产生等同于法律的效力,合同当事人皆应当严格依法履行合同义务。但是,当事人在遇到有法律规定的情形及合同约定的情形或者各方协商一致的情况下皆可解除原生效合同,这就是法律规定的法定解除权、约定解除权及协议解除。在这个问题中,建筑施工企业应当严格审查合同的约定是否赋予了发包人以过大的单方合同解除权,若对此未予仔细审查,一旦在合同履行过程中发包人行使单方解除权解除合同将给施工企业带来很大损失。
     (二)履约管理风险
       履约管理风险主要指建筑施工企业在建设工程承包合同的履行过程中因对合同条款的理解不当或者自身操作不当导致履行合同义务不符合合同约定或者承担其他法律责任的风险。当前建筑施工企业的履约管理风险主要包括由于项目现场管理不到位、签证资料不完善导致工期延误风险,表见代理风险,签订分包合同中未严格审查导致承担额外的劳资纠纷风险以及出现工程质量问题而引发业主提出高额索赔,最终导致施工单位损失甚至倒赔钱。
       首先,工期延误风险是建筑施工企业一大履约风险。在实践中,建筑施工企业因项目现场管理不到位、签证资料不完善而导致在工期延误后无法完成举证责任而承担巨额逾期交付违约金的案例不胜枚举。进一步规范项目现场管理、完善项目签证资料将是建筑企业解决工期延误违约风险的一大要务。
       其次,工程质量风险。工程质量风险有可能在工程施工过程中或工程竣工验收时出现,但是归根究底是源于工程施工过程中建设施工企业的施工行为。施工单位是否严格按照设计图纸和标准施工,隐蔽工程在隐蔽前是否作好隐蔽工程验收记录,工程所用材料是否经检验且确认合格等因素都将导致工程质量风险的产生。
       再次,表见代理风险。建筑施工项目中的表见代理风险是指项目相关负责人没有授权依据、超越授权范围或者授权被终止后仍以项目名义对外实施民事行为,因其使外人有理由相信其得到了施工项目的合法授权而追究施工企业责任的民事责任制度。在建设施工项目中,最容易引起表见代理的行为主要有项目管理不规范、文件签署程序不严格、印章使用审批混乱等。
       最后,额外的劳资纠纷风险。在建设施工项目中,分包、转包是为正常现象,但是在签订分包、转包合同时若对分包企业资质、能力进行严格的审查将有可能导致总承包人承担额外的劳资纠纷风险。笔者在实践中即碰到一起该类案例:某建设施工项目的总承包人将项目的一部分分包给某自然人,该自然人组织了一批人对其分包部分进行施工,在施工过程中,有员工因工伤残,因分包人未妥善解决该事导致总承包人最后被诉诸公堂并要求承担相应责任。此外,非法转包和违法分包还将使得总承包人承担较大的违法、违约风险,总承包人的非法所得将会被没收,相应责任企业可能受到行政处罚,发包方还有权与总承包单位解除建设工程施工合同,。
     (三)业主履约能力风险
       建筑施工合同业主履约能力的风险主要体现在工程价款支付能力及业主管理能力两个方面。其中,业主管理能力风险主要指业主在与承包人来往函件的签收、回复中是否规范、及时,在工程验收以及工程使用方面是否按部就班,严格遵守程序等。
二、应对建筑施工企业所面临的法律风险之措施
       实践中,占据主动地位的工程业主往往拥有强大的法律顾问团队,从而将这些风险通过合同都大部分转移给了建筑企业,给建筑企业的合同风险管理带来更多的困难和挑战。在新的施工任务不断承接的同时,施工企业作为承包人能否进一步加强施工合同管理,有效规避法律风险、维护自身合法权益,已成为建筑施工企业立足不败之地的根本路径之一。
       合同风险的管理是公司法律风险防范的核心工作,在建筑施工企业中,建设工程项目的复杂性高、项目的参与方多、建设周期长,致使工程项目的风险因素多、风险大。近年来,由于合同风险分配不合理、合同文件内容多、合同文件不规范等原因,建设工程施工合同纠纷案件逐年上升,建设工程施工合同的风险管理已经越来越多地受到国内建筑企业的重视。对于建筑施工企业所面临的各种风险如何应对及解决已经成为炙手可热的研究话题,笔者在此谨就其中的建设施工合同签订及履行过程中的一系列风险防范进行探讨。
     (一)建立合同签订前及签订过程中的风险防控体系
       首先,在合同签订之前建立合同风险防控体系是防患风险的前提条件。
       由于建设施工合同中发包方占据着优势地位以及需要招投标的项目整个合同文件中包含了绝大部分招投标文件的内容,合同条件在招投标和合同谈判过程中已经基本确定,所以,建设工程施工合同本身的大部分风险在签订之前就已经确定。想要最大限度地避免合同风险,应注重合同签订之前合同风险防控指标体系的建立和执行,即对招投标文件和拟投标项目的整体风险进行审查和评估。主要有以下几个方面:(1)根据建设工程项目的不同类型、承发包方式等,建立合同风险防控体系。(2)需要招投标的项目在合同投标阶段确定投标报价策略和合同谈判策略。(3)在合同谈判阶段争取风险转移或风险补偿的具体合同条件。(4)根据合同投标阶段和合同谈判阶段的成果,编制合同履行过程中的项目合同风险防控计划。
在投标及合同签订之前,应当对招投标文件及合同的风险指数进行严格审查及评估。即使是面对条件再苛刻也要拿下的项目,也不能打无把握之仗,必须作到在签订合同的时候就已经对各种风险有所预计,才能逐一进行防范。评估及审查的内容主要包括:(1)发包方的资信、财务状况以及作为招标人的主体资格等;(2)工程所在地的政治和经济环境;(3)投标或谈判时己方所留的选择余地;(4)项目现场的情况;(5)合同风险的总评价。承包商在合同谈判和签订阶段必须对项目风险有一个总体的评价,这是合同风险防控体系中最关键的一点。对于建设施工合同来说,某一工程的规模大小,工期跨度长短,工程图纸是否详尽、完备,工程量是否准确,工程施工环境中是否存在过多不确定因素,业主所要求采用的合同模式等,都与该项目的总体风险大小息息相关。大量的工程实践证明,如果某一工程同时存在规模大、工程跨度很长、工程图纸不详细或不完备、工程量不确定、施工环境不确定因素较多且采用的还是固定价格合同的话,则这个工程将会使承包商企业备受其困,严重的甚至使企业陷入瘫痪。
       其次,在合同签订过程中由法律专业人士对合同条款进行全面审查和会签是掌握合同风险所在进而加以防范的必要措施。合同条款审查主要包括如下几个方面:(1)合同文件的完备性,这关系到合同考虑是否周全无遗漏;(2)合同文件的优先顺序,这关系到合同文件的最终效力;(3)合同文件所确定的工程范围;(4)合同价款构成、调整方法以及支付方式是否合理;(5)合同条款中关于保函的规定是否合理;(6)合同条款中关于误期损害赔偿费的规定是否合理,是否有上限;(7)合同条款中关于承包商承担的违约金是否合理以及是否有关于违约金责任限额的约定;(8)合同条款中税费条款和保险的规定是否明确合理;(9)合同中有无关于业主责任的规定以及规定是否明确;(10)合同条款中有关争议解决的条款是否合理等。
       最后,针对上述风险审查及评估提出建议及对策。通过在合同签订甚至谈判之前以及合同签订过程中所进行的全面调查、评审,对合同整体风险有了总体的预测之后,如何针对这些风险进行有效谈判及如何规避风险的实际发生,是建设施工合同风险防范中最体现法律专业人员专业水平的一环。实践中,许多项目发包方与承包人为办理施工许可证备案会签订内容不同的“黑白合同”。在此情况下,避免签订“黑白合同”是避免风险的最直接途径。若无法避免签订“黑白合同”,则经过招投标备案的合同价款应尽可能高于至少应等于双方另行签订的协议或补充协议的合同价款;若无法做到以上一点,则双方应另行签订补充协议,明确约定经过招标备案的合同价款只是为了办理施工许可证备案之用,对双方没有约束力,最终结算应以补充协议为准。
     (二)建立合同履行过程中的风险管理体系
       合同履行过程是合同风险完全显露及相应的风险管理措施的实施过程,这其中包括对前一阶段已分析评估出的风险管理及对履约过程中临时出现的风险管理两个方面。履约过程中的风险管理可以通过以下措施进行:(1)合同文件的风险及风险条款审查、阅读和交底,以使合同风险管理的控制措施落实到人;(2)合同进度付款和竣工结算的及时申请和办理;(3)合同变更签证和索赔的及时办理;(4)合同风险发生时的及时应对与处理;(5)规范项目现场管理、项目经理人管理、项目部印章管理,以防范项目施工合同以外的风险发生;(6)建立完整、详细、准确的项目资料档案,以备不时之需。
       在施工合同履行过程中,工期延误与质量问题是建设施工企业所要面对的两大风险源头。
       其中,在工期延误的问题上,很多时候施工企业是因为发包人的施工图纸不明确、设计变更、工程量增大、拖欠工程款等原因造成的。在这种情况下,避免因工期延误而承担巨额违约金甚至承担因工期延误导致建材等原料上涨的损失,需要建筑施工企业有规范的履约管理制度以及有专业人员对证据进行收集、保管。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”根据国际承包工程行业“低中标、勤签证、高结算”的潜规则和惯例 ,承包人对在投标时的让利和降价所造成的亏损,一般都采取加强履约过程中的签证和索赔以及相应的管理依法实现扭亏为盈的经营目的。因此,加强履约管理及签证材料的规范管理不仅能使施工企业按实际施工量结算工程款,还能避免承担因工程量增加或其他原因导致的工期延误的风险。
       此外,在工程质量问题上,对于建设单位提出的质量问题,建筑施工企业应当首先尽快查清责任并及时书面回复,其次对于属于工程质量问题的应当快速反应,及时处理,最后对于修缮的情况应当保留有效证据并请在场的业主签字确认。
       总之,对于在履约过程中所发生的诸如工程期限及工程质量等问题的风险,不论基于何种原因,建筑施工企业都应当及时采取应对措施、及时与发包人书面沟通、注意保留相关证据材料,才能在日后避免因此类问题出现时承担巨额违约责任。
     (三)工程完工后及时提交竣工结算文件,一旦业主有违约可能应积极行使建设工程价款优先受偿权
       合同法第286条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定了建设工程承包人行使优先权的期限为建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起6个月。因此结算完成时间不能超过工程竣工或合同约定的竣工日期起6个月,以保证发包人未依约履行支付工程款的义务时,承包人可以行使优先受偿权。
       在实践中建设工程承包人错过优先权期限而无法受偿的案例亦不在少数。如建设工程合同双方在合同中约定,除按进度支付部分工程款外,余款于工程竣工六个月后支付,这种约定就有可能造成承包人难以及时行使优先受偿权。因此,在合同签约时,就应当注意杜绝该种情况的出现。也有的建设工程承包人在结算过程中未对优先权的行使引起足够重视,导致因优先权的丧失而无法获得清偿或全部清偿。因此,一旦6个月的时间快到,而工程价款尚未支付的话,建设工程施工企业就要考虑发包人有没有承担责任的能力,如果没有的话,就要及时提起诉讼,要求行使工程优先受偿权,以免造成不可挽回的损失。
三、律师在建筑施工企业法律风防范中的地位及作用
       近年来,我国律师在建筑、房地产行业的法律服务正在由诉讼领域扩展到非诉讼领域,各地都涌现出一批专门从事或擅长从事建筑、房地产领域法律服务的律师,巨大的建筑、房地产领域的法律服务市场正在等待具有较强专业水平的律师界人士前往开拓。重视并研究律师在建筑、房地产领域中的地位及所能发挥的作用,已经成为当前建筑、房地产企业与律师行业亟待解决的问题。因篇幅有限,本文仅就建筑业领域律师所能提供的法律服务进行探讨。
     (一)律师的专业法律服务在合同的洽谈、签订、履行过程中都是不可或缺的
       建设工程承包合同所涉的标的往往很大,合同履行期较长,各方投入都很大,不论哪一环节出现纰漏都会导致巨大的损失。而建设工程承包合同的条款往往比较庞杂,涉及内容全面,每一个条款、字句、条款与条款之间的联系都有可能涉及日后承担的风险。尤其随着设计、采购、施工总承包合同的广泛使用,建设施工合同的复杂性、专业性都有了更大的提升,律师在合同的洽谈、签订、履行中都将有广阔的施展才能的天地。律师专业的法律意见将为建设施工企业有效防范法律风险提供有力保障。
  (二)BOT、BT投融资模式前提下的基础设施项目建设需要有律师提供专业的法律服务
     凡是采用BOT或BT的基础设施项目,一般投资都十分巨大,动辄几个亿甚至几十个亿人民币,而且此类投资会涉及到政府的特许经营和项目融资等一系列复杂的法律问题。因此在投资巨大的基础设施建设领域,政府和非政府的各方主体都相继产生了不同的法律服务需求,这也必然会使得建设施工企业面临更强大的谈判对手,以及更复杂的法律问题。在这个过程中没有专业律师的参与将会使得施工企业寸步难行,即便硬撑着前行也会后患无穷。 
     (三)建筑工程承包方在履约过程中的签证和索赔需要律师提供专业的法律服务
    通过上述对建设施工企业履约风险应对措施的分析可见,建设施工企业在履约过程中的签证与索赔关系重大,不仅能使承包人避免遭受损失,还有可能使其依法实现扭亏为盈的经营目的。虽然签证和索赔涉及许多专业的行业操作习惯和技术问题,但从法律层面分析,签证是固定增减工程价款的证据,索赔就是依合同约定进行的举证实现请求,这整个过程正好就是律师的专长和业务范围,律师在工程签证和索赔这一服务领域扮演着极其重要的角色。 
     (四)有关建设施工承包合同的法律纠纷解决必须有专业的律师提供法律服务
       这里所说的有关建设施工承包合同的法律纠纷解决不仅仅指传统意义上的打官司,它还包括在发生纠纷之前的纠纷防范,以及为事后可能发生纠纷的地方做好证据收集、保管工作等,以保证发生纠纷的时候占据主动权。可见,在建设施工合同的履行过程中,律师的全程跟踪、参与将使得建筑施工企业在避免法律纠纷的发生、有可能发生法律纠纷的节点加强防范、已经发生法律纠纷的时候正确应对等方面都将起到至关重要的作用。
四、结语
       许多企业虽然意识到法律风险管理工作的重要性,但是缺少应有的风险控制能力及专业人员的支持,在重大经营管理决策中缺少必要的风险评估、防范规划,许多企业甚至把法务工作单纯理解为法律诉讼,一旦出现了法律纠纷,再急病乱投医地临时聘请律师进行事后补救,致使企业的合法权益难以得到及时有效的维护。 
       因此,本文试图通过研究建筑业企业中普遍存在的法律风险及其防范措施,以有利于建设施工企业清楚认识在企业经营过程中专业法律服务人员参与的重要性。通过提高建筑企业法律顾问工作的法律服务水平,希望能帮助建筑业企业进一步健全和完善企业合同管理体系,加强签约评审、履约管理,尽可能地防范和规避相应的风险,保护自己的合法权益。


                                                               
参考文献:
1、宗克翔:《施工企业法律风险防范体系的建立与完善》,载《建筑科技与管理》,2012年第2期。
2、黄艳、刘贵秋:《刍议建筑施工企业法律风险及防范》,载《商场现代化》2009年5月期。
3、赵学利:《建筑企业法律风险防范的研究》,载《建筑管理现代化》2005年第6期。
4、曹红程、许恩信、李丹:《论建筑施工企业合同管理法律风险及防控措施》,载《重庆城市管理职业学院学报》,2009年9月期。
 宗克翔:《施工企业法律风险防范体系的建立与完善》,载《建筑科技与管理》,2012年第2期。

 匿名:《试谈建筑工程的价款结算索赔依据》,载 ,2012年5月22日访问

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写的真好  2017-07-07 17:30
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