建设工程法定抵押权的优先性分析——结合《最高院关于建设工程价款优先受偿权的批复》

[内容摘要]：自新《合同法》第一次规定建设工程法定抵押权以来，无论是司法实践还是理论界都遇到了诸多难题，尤其是建设工程法定抵押权、约定抵押权、经预告登记的债权及消费者的期待权的顺序关系，《最高院关于建设工程价款优先受偿权的批复》的出台使得上述权利的顺序关系得以确定，本文对各种优先性权利的性质进行分析，并就其中伴随的相关问题作一简单探讨，希望对实务中碰到的建设工程法定抵押权相关问题的解决有所裨益。

[关键字]：建设工程法定抵押权、预告登记、抵押权、消费者期待权

债权在市场经济居于重要地位，财产的交换，劳务的提供，信用的取得，各种交易活动多以债之关系为枢纽，如何保障债权的实现，是市场经济法制的基本任务。债权虽以债务人全部财产对债务负全部责任，但这尚不足以确保债权的实现，责任财产变化不定，景气无常，财产的散逸非债务人所能预见或控制。同时，债之关系，系特定人得请求特定为特定给付之法律关系，以平等性、相容性、相对性为其特征，各债务人之间基于平等地位参与分配，难获清偿。因此，近现代法律发展出各项制度，以保护特定债权人之利益。物权具有绝对性、排他性、优先性之特征，因此，将物权法原理与债权法原理相结合，或者可以说是物权法原理在债权法领域的扩张或渗透，是债权法发展的当然趋势。或者在债权之上另行重叠一个物权，即对债权设定一个担保物权，为债权人在其原有的债权请求权之外又增加了一项物权请求权，利用物权请求权的优先性，来保障特殊债权人的权利实现；或者法律设有特别规定使债权物权化，即使相对性之债权具有若干程度之物权绝对性以对抗第三人。在前者，有意定担保物权与法定担保权，上述权利针对动产与不动产之不同，因又可被分为质权与留置权（在德国法，留置权也被称为法定质权），意定抵押权与法定抵押权；而在后者，又有所谓“买卖不破租赁”的租赁权物权化与预告登记制度。此类具有物权特征的权利自然优位于普通债权，自不待言，但这一系列的物权性权利并存，其先后次序若何，实值探讨。本文拟综合最高人民法院发布的批复，以合同法286条规定法定抵押权为中心，就此类具有优先性的权利竞存时，其权利的顺序作一简单分析。
一、 预告登记之债权与建设工程法定抵押权 的竞存。
有人认为经预告登记之债权效力优先于法定抵押权 ，其理由略谓，作为消费者的购房人权利是可能涉及到消费者的切身的生存、居住，许多购房人用其多年积蓄买房居住，涉及到消费者的生存性权利，而承包人的工程价款请求权是一种经营性权利，根据生存性权利优于经营性权利的法理，理应保护消费者权利，因此，经预告登记之债权效力优先于法定抵押权。
本文认为这一观点不能成立，经预告登记之债权的债权人除一般消费者，还包括因经营需要的购房，从逻辑学上讲，推理中项不周延。但即使是一般消费者，其经预告登记之债权也不当然优先于法定抵押权。
预告登记是与不动产物权有合法联系的相对人为保护自己的权限而对相对人的行为进行限制的登记。按照民法严格区分债权行为与物权行为，二者在时间上多存在距离，权利人的其他处分行为足以危害债权人请求权，因此，法律特设预告登记制度，以资保护。我国物权法也采用了这一制度，《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。债之关系，系特定人得请求特定人为特定给付之法律关系，债之关系之所以以相对性为特征，一方面是由于债权的本质使然，另一方面因为债之关系缺乏公示性，从交易安全的考虑，不允许其具有对抗第三人的效力。由于债的相对性，没有不能对抗第三人的效力，在不动产债权行为成立之后和不动产物权的转移之前，虽然不动产所有人或者其他物权的持有人已经承担了未来转移所有或者物权的义务，他也可以对其物权另行处分（理论上称其为中间处分行为），所以债权人的取得物权的目的仅仅依靠债权请求权并不能达到。预告登记是为保护尚未成为物权的权利，而将物权的公示手段运用于债法上的请求权，并使对该请求权具有对抗第三人的物权特征效力的保全措施，以限制债务人的中间处分。 因此，预告登记制度的实质在于限制债务人的中间处分行为，是对债权请求权的保全。
可见，预告登记制度是对债务人的处分行为的限制，例外地承认在预告登记公示之后，第三与债务人另行作成法律行为对该特定之不动产进行处分，不发生物权法上的效力,而对其他其他事实行为及法定物权无排斥作用。简言之，预告登记是对民事主体之间的法律行为一定程度的限制。而法定抵押权并不是由于民事主体法律行为的作成而产生，乃是缘于法律的直接规定。预告登记制度自然不能排斥法定抵押权的优先效力，因此，在经预告登记之债权与建设工程法定抵押权 的竞存时，法定抵押权优先。
二、 约定抵押权与建设工程法定抵押权之竞存
一般认为，法定抵押权系由于法律的直接规定，其效力当然优约先于约定抵押权。但诚如王泽鉴先生所言，就法理所言，法定抵押权并非不问其成立先后，恒得优先于意定担保物权。因此，仍应对其之所以优先做一理论上阐述，而不得简单的认为法定当然优先于约定，在思维方法上进行逃避。
依法律规定，当然发生的担保物权，性质上属于法定物权，如留置权，在德国法亦称其为法定质权，其在不动产，被称为法定抵押权，我国合同法286条创设了这一制度。法律之所以规定法定物权,其基础在于特定债权与标的物之间存在特殊的牵连关系。牵连关系的存在使得特定债权与一般债权相比较,特定债权与标的物之间存在着更为密切的联系,以致于若不使特殊债权人优先受偿将有违一般生活常识。从这种意义上说,法定抵押权制度的设立是市民社会日常生活逻辑在法学领域的自然展开,是法律对经济关系的特殊性的必要回应。因此，合同法第286的建设工程法定抵押权，建筑工程承包之所以可以对所修建的不动产优先受偿,是以建筑物和其他工作物的形成与建筑工程承揽人债权的关联性为依据的。没有建筑工程承揽人劳务和资金的投入,不动产就不会存在或增值,也就是说,不动产权利是以承揽方人力、物力的投入为前提的,是承揽债权的转化形式。诚如梁慧星先生所言：建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则。 此外，承包人享有建设工程优先权，可以解除承包人收不回建设工程价款的后顾之忧，避免其畏缩不前，保证承包人大胆投入并谨慎负责施工，从而保障建设工程的质量，促进建筑工业和房地产产业的发展。
如前所述，建设工程的法定抵押权优先于约定抵押权，但若建设工程承包人声明放弃该法定物权，其放弃之声明是否具有法律效力，若采肯定见解，自无法定抵押权之适用，在银行贷款的实务中,银行一般会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”。如果认为特约排除法定抵押权条款有效，那么，法定抵押权的应有作用将大打折扣。笔者认为该条款不能发生相应的法律效力。立法者所以赋予法定抵押权以优先效力，系基于其为法定物权之故，法定抵押权依特定要件而发生，应不受当事人间特约之排斥。此外，立法政策上保护承包人的工程价款请求权，更大程度上是为保障承包商工人的工资，发包人拖欠未付的承揽报酬中,相当一部分是承包人在接受给付后,应给付以完成承包人交付的工作为己任的工人的工资和劳务费用。因此,与其说赋予法定抵押权制度是为了保护承包人的利益,倒不如说是《合同法》第286 条赋予承包人法定抵押权是为了保护劳动者的优先利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追回转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条的立法理由也说明其规定旨在保护实际施工人工人的权益，即保护劳动者的利益。因此，承包人的声明放弃条款，实际上侵犯了劳动者的优先利益，有违立法精神，应属无效。
三、 消费者的期待权与建工程法定抵押权竞存
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。依照该条规定，已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者，其对于商品房的期待权优先于工程价款优先权。该条之适用在实务上应无异议，但就法理上究应如何解释，盖消费者的期待权系属债权，因何可以之对抗建筑工程法定抵押权。此外，依照这一批复规定，建筑工程法定抵押权优先于意定抵押权，而消费者的期待权又优先于建筑工程法定抵押权，可以推出消费者的期待权优先于意定抵押权。但《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人消偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的队外。根据该条规定，消费者的期待权作为债权不能对抗约定抵押权。显然，又有上述批复的精神相矛盾。
笔者认为，最高院的这个批复实际上赋予了消费者法定优先权，否则，消费者期待权的优先性无法解释。如前文所以述，法律之所以赋予特定债权以法定优先性，系基于该债权与特定不动产之间的牵连关系。笔者认为，法律为保护消费者的生存性权利，在法律技术上，采取了两项法律保护制度，其一为预告登记制度，该制度旨在限制房产公司的中间处分行为，其二即为消费者之于商品房的法定优先权。如果允许承包人行使法定抵押权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者，严重违背特殊保护消费者的法律政策，因此应不允许承包人行使法定抵押权。实质是承包人利益与消费者利益比较，消费者属于生存利益应当优先，承包人属于经营利益应退居其次。
综上，笔者认为最高人民法院之批复见解，深值赞同，同时就其中法理作一探讨，并认为预告登记制度无排斥建设工程优先权的效力，且承包人声明放弃建设工程优先权的行为不发生法律效力，亦无排斥建设工程优先权之效力。

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